En los últimos años el Tribunal Supremo se ha ido pronunciando sobre numerosos de productos financieros complejos comercializados por las entidades financieras, tales como: swaps en sus diferentes modalidades, productos estructurados, participaciones preferentes, entre otros. Pero lo cierto es que todavía, el Alto Tribunal, no había pronunciado sobre los bonos convertibles, aunque era evidente que debía de aplicarse la misma doctrina que a todos los productos financieros complejos. Lo cierto es que algunas Audiencias Provinciales estaban acogiendo la tesis defendida por las entidades financieras que consiste en comparar la contratación de estas obligaciones o bonos, con la contratación de acciones, productos simples cuyos riesgos son comprendidos y conocidos por todos.
El Tribunal Supremo se ha pronunciado en Sentencia de 17 de junio de 2016 sobre la contratación de unos bonos convertibles del Banco Popular. Así, la Sala considera a este instrumento como un producto especialmente complejo y difícil de entender, estableciendo: “El propio art. 79 bis 8 a) LMV parte de dicha diferenciación y considera los bonos necesariamente convertibles en acciones como productos complejos (…) Pero es que además, si tenemos en cuenta, que los bonos necesariamente convertibles en acciones del Banco Popular son un producto financiero mediante el cual y, a través de distintas etapas, hasta llegar a la conversión en acciones ordinarias de esa misma entidad, el banco se recapitaliza, siendo su principal característica que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura el bono, pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido; es claro que se trata de un producto no solo complejo, sino también arriesgado. Lo que obliga a la entidad financiera que los comercializa a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, de manera que le quede claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tiene similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implica la adquisición obligatoria del capital del banco y, por tanto, puede suponer la pérdida de la inversión.” Este producto funciona inicialmente con unas determinadas características que varían posteriormente cuando se convierten en renta variable, siendo la conversión a un tipo ya determinado, no estando el inversor protegido contra bajadas de la cotización de la acción. Esto ocurre con los Bonos del Banco Popular, Banco Pastor, Sabadell y Banco de Santander con sus conocidos Valores Santander.
En cuanto al perfil del inversor el Tribunal Supremo califica a la empresa demandante como cliente minorista, señalando lo siguiente: “ Ante la falta de clasificación específica del cliente para la celebración de este contrato en particular, la Audiencia considera probado que se trataba de un cliente minorista, no solo porque así lo había clasificado otro banco para la concertación de un contrato de depósito de valores, y porque el propio Banco Popular también lo había considerado así en el citado contrato de depósito y administración de valores de la misma fecha, sino también tomando en consideración la previa actividad inversora de la demandante y por su propia estructura empresarial. (…) La recurrente pretende alterar la base fáctica para hacer supuesto de la cuestión y atribuir a Grupo Alcor un carácter de cliente profesional que no está acreditado en el procedimiento.” En este sentido, rechaza la Sala el argumento de la entidad financiera que apunta que nos encontramos ante un cliente profesional por tratarse de una empresa de cierto tamaño, argumento también superado por otros pronunciamientos recientes sobre instrumentos financieros complejos.
En cuanto a la información sobre los riesgos de los bonos necesariamente convertibles en acciones el Alto Tribunal ha considerado que: “(…) el riesgo no deriva de la falta de liquidez, puesto que al vencimiento el inversor recibirá unas acciones que cotizan en un mercado secundario; sino que dependerá de que las acciones recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido. En consecuencia, para que el inversor pueda valorar correctamente el riesgo de su inversión, deberá ser informado del procedimiento que se va a seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión y si este número de acciones se calculase con arreglo a su precio de cotización bursátil, el momento que servirá de referencia para fijar su valor, si es que éste no coincide con el momento de la conversión. Cuando con arreglo a las condiciones de una emisión de obligaciones necesariamente convertibles en acciones, no coincida el momento de la conversión en acciones con el momento en que han de ser valoradas éstas para determinar el número de las que se entregarán a cada inversor, recae sobre los inversores el riesgo de depreciación de las acciones de la entidad entre ambos momentos. El quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja. Sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tiene por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión.”
Banco de Popular realizó una emisión de 251 millones de euros, Banco de Sabadell 251 millones, Valores Santander 7.000 millones de euros, y la de BMN dirigida a clientes profesionales, que en algunos casos fue colocada a clientes minoristas. Con este pronunciamiento del Tribunal Supremo deja claro que debe tratarse a los inversores de bonos convertibles, igual que a los afectados por otros productos complejos colocados indebidamente mediante una mala praxis financiera, utilizando información deficiente y engañosa.
Sacristán&Rivas Abogados considera que ante las carencias de información en la comercialización de productos financieros complejos, evidenciadas en los últimos años en multitud de Sentencias de nuestro Tribunal Supremo, deben los clientes bancarios revisar las posiciones tomadas en este tipo de productos y acudir cuanto antes a expertos cualificados para valorar sus posibilidades de defensa, y para que, previo estudio de las circunstancias y antecedentes de la inversión, puedan plantearse la reclamación, estando este Despacho a su disposición a tales efectos.
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Sacristán&Rivas Abogados. Especialistas en Derecho Bancario y Productos Financieros