Contratación de Swaps. Las entidades financieras deben cumplir sus deberes de información también con las sociedades mercantiles

Contratación de Swaps. Las entidades financieras deben cumplir sus deberes de información también con las sociedades mercantiles

Numerosas han sido las sentencias que se han publicado en los últimos meses en materia de nulidad de contratos de swaps e incumplimiento de los deberes de información por parte de las entidades financieras, como respuesta a la inadecuada comercialización masiva de este tipo de productos a sus propios clientes, cuando no eran adecuados ni a su perfil ni a sus objetivos de inversión. Debemos recordar, que este tipo de productos tradicionalmente habían sido contratados por inversores cualificados con el objetivo de cubrir sus posiciones de riesgos. La banca ha comercializado entre su clientela minorista, carente de formación y experiencia en los mercados financieros, tanto swaps genéricos como, y en gran volumen como bien apuntábamos al inicio, swaps más sofisticados que combinan otros derivados como opciones financieras exóticas de tipo barrera o swaps estructurados o instrumentos derivados de segunda y tercera generación.

Resulta muy relevante en este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo n º 195/2016 de 19 de marzo de 2016, al pronunciarse en un asunto por demanda interpuesta por varias sociedades mercantiles contra BBVA, solicitando la nulidad de varios contratos swap denominados “Stockpyme”. En este caso, las demandantes argumentaron que el error en el consentimiento que padecieron, vino como consecuencia de una información insuficiente facilitada por BBVA que provocó que concertaran los diferentes swaps como un sistema de cobertura de riesgo derivado del incremento de los tipos de interés exigibles por los respectivos contratos bancarios que habían solicitado. Pues bien, el Alto Tribunal se pronuncia en relación al perfil de los inversores apuntando, que: “El hecho de que los clientes sean sociedades mercantiles no supone que deban descuidarse los deberes de información de las entidad financieras, puesto que la formación necesaria para conocer la naturaleza y características y riesgos de un producto complejo y de riesgo como es el swap no es la del simple empresario sino la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado en este tipo de productos. (…) No basta con los conocimientos usuales del mundo de la empresa, pues son necesarios conocimientos especializados en este tipo de productos financieros para que pueda excluirse la existencia de error o considerar que el mismo fue inexcusable (recordemos que las mercantiles demandantes se dedican a ámbitos ajenos al mundo financiero como la hostelería, las pompas fúnebres, la imprenta o la edición de una publicación local), y “no por tratarse de una empresa debe presumirse que sus administradores o representantes unos específicos conocimientos en materia bancaria o financiera””. La Sentencia deja claro que cuando el cliente no es un profesional del mercado financiero o un cliente con mucha experiencia y conocimiento específico de este tipo de productos, resulta imprescindible una información adecuada sobre la naturaleza y funcionamiento del swap, los riesgos, el valor razonable, la existencia de conflictos de interés, el elevado componente de aleatoriedad en este tipo de contratos y el coste de cancelación, entre otros. En atención a esta última cuestión, el Tribunal Supremo plantea que no basta con que la entidad financiera haga una vaga advertencia diciendo que el coste de cancelación anticipada se realizará a un precio de mercado, porque esto supone una absoluta falta de información al desconocer el cliente quién realizará el cálculo, cuál es el mercado, qué parámetros se tomarán, etc. Añade, además, que es la empresa de servicios de inversión la que ostenta la obligación de facilitar la información, no siendo sus clientes, no profesionales en el mercado financiero, los que tengan que averiguar las cuestiones relevantes en la contratación del producto financiero complejo, “sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. La parte obligada a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir la información correcta debió haberse asesorado por un tercero y que, al no hacerlo, no observó la necesaria diligencia.” Finalmente, se pronuncia sobre la doctrina de los actos propios, considerando que no son actos convalidantes del negocio viciado por error, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos.

Sacristán&Rivas Abogados recomienda a las sociedades mercantiles, en virtud de este pronunciamiento del Tribunal Supremo, que revisen las posiciones tomadas con especial atención a los swaps, siendo conveniente que acudan cuanto antes a expertos cualificados para valorar las probabilidades de reclamar sus derechos, estando este Despacho a su disposición a tales efectos.

Sacristán&Rivas Abogados

Sacristán&Rivas Abogados. Especialistas en Derecho Bancario y Productos Financieros